Diskriminering och trakasserier

Här kan du läsa vad som gäller kring diskriminering och trakasserier. Det är inte många som vet att det finns tre lagar som reglerar skyddet kring diskriminering och att Diskrimineringsombudsmannen (DO) utövar tillsyn över alla tre. Det är inte heller många som vet att diskrimineringslagen kräver att du som arbetsgivare utreder trakasserier och sexuella trakasserier så snart du som arbetsgivare har fått kännedom om dessa. Det kan också vara en svår balansgång att veta när det är fråga om trakasserier enligt diskrimineringslagen eller kränkande särbehandling enligt arbetsmiljöskyddet. I denna artikel får du som arbetsgivare mer information kring vad som gäller i dessa delar.

• Diskrimineringslagen
• Förbud missgynna av skäl som har samband med föräldraledighet
• Lag om förbud mot diskriminering av deltids- och tidsbegränsat anställda

Diskrimineringsombudsmannen (DO) utövar tillsyn över dessa lagar. Notera att även praktikanter och inhyrd personal omfattas av dessa lagar. Lagarna syftar till att motverka diskriminering och främja lika rättigheter och möjligheter. Detta tillgodoses genom att man i lagarna ställt upp diskrimineringsförbud och trakasseriförbud, samt att man i lagarna infört krav på aktiva åtgärder för arbetsgivaren för att få ett kontinuerligt arbete i företag där lika rättigheter och möjligheter främjas. Du kan läsa mer om DO:s arbete här http://www.do.se

Denna artikel beskriver bara vad som gäller utifrån diskrimineringslagen – men tar även upp vad som gäller utifrån arbetsmiljöregler.

Diskrimineringslagen

Det finns sju grunder i diskrimineringslagen.

1. Kön
2. Könsöverskridande identitet eller uttryck
3. Etnisk tillhörighet
4. Religion eller annan trosuppfattning
5. Funktionsnedsättning
6. Sexuell läggning
7. Ålder

Diskrimineringslagen ger skydd inom flera områden men i denna artikel beskrivs bara vad som gäller i arbetslivet. Diskrimineringslagen i arbetslivet gäller i följande situationer:

• Arbetstagare, inhyrd/inlånad arbetskraft, arbetssökande samt praktikanter omfattas
• Under anställningsförfarandet, inkl. intresseanmälan
• Löne- och anställningsvillkor
• Leder och fördelar arbetet
• Befordran, Utbildning
• Omplacering, Uppsägning, Avsked, etc.

Hur definierar lagen vad diskriminering är?

Här kan du som arbetsgivare läsa om hur lagen definierar vad som är att anse som diskriminering? Lagen innehåller ett antal definitioner och vi har i detta fall valt att återge lagtexten, 1 kap 4§ diskrimineringslagen:

1. direkt diskriminering: att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
2. indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, viss funktionsnedsättning, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet,
3. bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till
4. de ekonomiska och praktiska förutsättningarna,
5. varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt
6. andra omständigheter av betydelse,
7. trakasserier: ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,
8. sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet,
9. instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera någon på ett sätt som avses i 1–5 och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.

Särskilt kring funktionsnedsättning och bristande tillgänglighet

Här kan du läsa om vad som gäller kring diskriminering på grund av funktionsnedsättning genom bristande tillgänglighet, i arbetslivet. En av grunderna i diskrimineringslagen är funktionsnedsättning. Det är möjligt att utsätta någon för direkt och indirekt diskriminering på grund av funktionsnedsättning.

Lagstiftaren har definierat funktionsnedsättning som: ”varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå,”

Fysiska begränsningar behöver inte vara synliga men psykiska och begåvningsmässiga begränsningar kan vara ännu svårare att känna till. En person kan utsättas för direkt eller indirekt diskriminering på grund av funktionsnedsättning.

Men diskrimineringslagen har också en egen diskrimineringsform gällande funktionsnedsättning – som beskrivs som bristande tillgänglighet. Lagstiftaren har ansett att personer som riskerar att utsättas för diskriminering på grund av funktionsnedsättning behöver ytterligare ett särskilt skydd. För att arbetsgivare ska ta större ansvar och anpassa verksamheten har lagstiftaren valt att införa bristande tillgänglighet som en egen diskrimineringsgrund och det beskrivs såhär i lagen:

”bristande tillgänglighet: att en person med en funktionsnedsättning missgynnas genom att sådana åtgärder för tillgänglighet inte har vidtagits för att den personen ska komma i en jämförbar situation med personer utan denna funktionsnedsättning som är skäliga utifrån krav på tillgänglighet i lag och annan författning, och med hänsyn till

1. de ekonomiska och praktiska förutsättningarna,
2. varaktigheten och omfattningen av förhållandet eller kontakten mellan verksamhetsutövaren och den enskilde, samt
3. andra omständigheter av betydelse.”

Bristande tillgänglighet är alltså en egen diskrimineringsgrund. Detta betyder att bristande tillgänglighet i sig kan innebära diskriminering i ett enskilt fall. Det görs alltså inte någon koppling till diskrimineringsgrunden funktionsnedsättning. Det räcker att konstatera att den bristande tillgängligheten innebär att en person med funktionsnedsättning missgynnas – när arbetsgivaren inte vidtagit åtgärder för tillgänglighet.

Det anges att åtgärderna som ev. behöver vidtas ska vara skäliga. Vad innebär denna skälighetsbedömning? Om du som arbetsgivare kan vidta effektiva och praktiska åtgärder såsom att tex. inreda lokalen på visst sätt, anpassa utrustning, justera arbetstakten för denna individ, förändra i arbetsfördelningen inom ett team, sätta in utbildningsinsatser och på annat sätt anpassa när du som arbetsgivare leder och fördelar arbetet – då är detta att se som skäligt. Men om det blir stora ekonomiska kostnader utifrån företagets storlek då kan detta bedömas vara alltför betungande anpassningar, dvs. inte skäliga.

När det gäller anpassningsåtgärder kan det vara bra att påminna sig om arbetsmiljöreglerna. En arbetsgivare ska anpassa åtgärder utifrån arbetsmiljölagen och anpassning kan vara att tillhandahålla tekniska hjälpmedel, särskilda arbetsredskap eller andra förändringar i arbetsmiljön. I förarbeten och praxis framhålls om arbetsgivaren uppfyller sitt arbetsmiljöansvar då behövs många gånger inte ytterligare åtgärder på grund av diskrimineringslagen.

Förbud mot direkt diskriminering

Här kan du läsa mer om vad som gäller kring förbud mot direkt diskriminering i arbetslivet.

Direkt diskriminering betyder: ”att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder”

I regeln kring bristande tillgänglighet och i regeln kring förbund mot direkt diskriminering – samt även kring indirekt diskriminering – talas i lagen om att någon missgynnas jämfört med någon annan i jämförbar situation.

Vi ska därför titta närmare på dessa begrepp:

• Missgynnande: en person har missgynnat. Och här kan det räcka att arbetsgivaren låtit bli att genomföra insatser. Dvs. underlåtenheten i sig kan räcka. Detta kan vara att arbetsgivaren inte agerar alls eller att åtgärderna som vidtas inte är tillräckliga.
• Jämförelseperson: man ska ha behandlats sämre än någon annan eller hur någon skulle ha behandlats.
• Befinner sig i jämförbar situation: detta betyder att en jämförelse måste göras mellan en person med funktionsnedsättning och för personer som saknar den aktuella funktionsnedsättningen. I förarbetena uttalades: ”Arbetsgivaren tillåts inte fästa avseende vid de begränsningar i förmågan att utföra arbetet som funktionsnedsättningen kan innebära om arbetsgivaren, genom att vidta åtgärder som är skäliga, kan eliminera eller reducera effekterna av funktionsnedsättningen så att de väsentligaste uppgifterna av ett arbete kan utföras.” Notera att personen måste ha rätt kompetens för arbetet, om personen inte har rätt kompetens då kan personen aldrig komma i en jämförbar situation, med anpassningsåtgärder.

Ett exempel: Arvid är 67 år och trivs bra på jobbet och arbetar flitigt. Arvid har inga planer på att gå i pension utan tänker arbeta tills pensionsåldern 69 år är uppfylld, så länge han fortsätter må bra. Arvid har dock en längre tid känt sig förfördelad när det kommer till lön. Arvid har noterat att de unga, nyutexaminerade kvinnorna som anställs – samtliga med betydligt kortare arbetslivserfarenhet än han – har fått betydligt högre lön. Arvid har tagit upp detta med sin chef som har förklarat att de som har anställts har haft annan utbildning och delvis andra arbetsuppgifter. För en tid sedan anställdes Lina, som har samma utbildning som Arvid och nu när det har gått en tid är det tydligt att hon har samma arbetsuppgifter, dom har samma roll i bolaget. Men Lina har 10 000 kr mer i lön än Arvid. Arvid anser att han och Lina befinner sig i en jämförbar situation och att det endast är på grund av hans ålder som han inte har samma lön som Lina. Arvid tyckte inte att han blev lyssnad sist på chefen utan väljer att anmäla detta till Diskrimineringsombudsmannen, som åtar sig fallet.

Arvid kan vara utsatt för direkt diskriminering pga. ålder men det kan också vara så att Lina har andra arbetsuppgifter som Arvid inte känner till och har en annan kompetens som matchar annan roll/annat arbetsinnehåll. Om Arvid gör det sannolikt att diskriminering förekommit är det upp till företaget att bevisa att dom inte befinner sig i en jämförbar situation. Om det skulle vara så att Arvid blivit utsatt för direkt diskriminering då ska företaget betala diskrimineringsersättning till Arvid.

Förbud mot indirekt diskriminering

Här kan du som arbetsgivare läsa vad som gäller kring indirekt diskriminering.

Indirekt diskriminering är: ”att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, viss funktionsnedsättning, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet”

Även här går man igenom punkterna i texten ovan för att se om indirekt diskriminering förekommit.

• Missgynnande genom tillämpning av regler som framstår som neutrala men som särskilt missgynnar personer med ”tillhörighet”
• Arbetsgivaren måste bevisa ett berättigat syfte och att åtgärden är lämplig och nödvändig

Indirekt diskriminering handlar om att arbetsgivaren har vissa krav och regler som kan verka neutrala men som missgynnar en viss grupp/tillhörighet – t.ex. kvinnor, personer med funktionsnedsättning etc. Det kan vara så att man kan konstatera att vissa grupper missgynnas av regeln i sig. Men en regel eller ett krav kan ha ett berättigat syfte, t.ex. arbetsmiljökrav/hänsyn. Arbetsgivaren måste då bevisa att regeln har ett berättigat syfte samt att den regeln man valde och effekten av den är lämplig och nödvändig.

Ett exempel är AD 2005 nr 87 där längdkrav för vissa roller ställdes upp. En kvinna som inte uppfyllde detta längdkrav drev talan mot bolaget, då hon menade att kvinnor missgynnades av detta specifika längdkrav eftersom kvinnor typiskt sett är kortare än män. Hon menade alltså att regeln framstår som neutral men den missgynnar särskilt kvinnor. Bolaget medgav att längdkravet i praktiken missgynnar kvinnor. Men kravet kunde motiveras av objektiva faktorer som saknade samband med kön, nämligen ambitionen att minska risken för belastningsskador hos arbetstagarna. Kravet var därför både lämpligt och nödvändigt. Missgynnandet var därför försvarligt, menade bolaget, och utgjorde inget brott mot diskrimineringsförbudet. Arbetstagarparten anförde att längdkravet var olämpligt, ett trubbigt kriterie för att minska belastningsskador – och menade att det fanns andra alternativ i form av tekniska och organisatoriska åtgärder. I målet framkom att det fanns personer anställda som var under det angivna längdkravet men bolaget kunde inte ange hur många dom var och inte heller hu stor del av det totala antalet som inte uppfyllde längdkravet. Bolaget kunde inte heller visa någon utredning i vilken omfattning anställda av olika längd rent faktiskt hade drabbats av belastningsskador. AD sa därför att längdkravet inte kunde bevisas leda till mindre risk för belastningsskador. Längdkravet var därmed inte en sådan lämplig och nödvändig åtgärd att det skulle anses vara tillåtet. Bolaget dömdes därför till indirekt diskriminering. Arbetsdomstolens domar finner du här http://www.arbetsdomstolen.se

Bevisbördan

Här kan du läsa lite kort vad som gäller kring bevisbördan i diskrimineringsärenden.

Om en medarbetare/arbetssökande gjort sannolikt att diskriminering har förekommit då går bevisbördan över på arbetsgivaren. Då ska arbetsgivaren bevisa att diskriminering inte har förekommit. Om vi som arbetsgivare kan visa att det saknas samband mellan händelserna/agerandet och tillhörigheten och inga andra undantag gäller då har diskriminering inte förekommit.

Notera dock att arbetsgivarens bevisbörda är omfattande och detaljrik, särskilt kring indirekt diskriminering som är svårbedömt.

Utredning av kränkande särbehandling, trakasserier, sexuella trakasserier  

Här kan du som arbetsgivare läsa vad som gäller kring krav på utredning av trakasserier samt frågan om när det är trakasserier enligt diskrimineringslagen eller kränkande särbehandling enligt arbetsmiljöverkets föreskrift.

Det är ganska många som inte känner till att en arbetsgivare måste utreda trakasserier/sexuella trakasserier så snart arbetsgivaren får kännedom om dessa. Som chef kan medarbetaren berätta tydligt att denne upplever trakasserier eller så förstår du plötsligt det vid ett utvecklingssamtal eller genom att medarbetaren kort benämner detta vid kaffeautomaten. Det är därför viktigt att vara uppmärksam på vad arbetstagare säger och det är bättre att ta ett samtal i lugn och ro, en gång för mycket än en gång för lite. Utredningsskyldigheten gäller alltså så snart arbetsgivaren får kännedom om att en medarbetare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier – i samband med arbetet och av någon som arbetar (eller praktiserar) där.

Det är viktigt att starta en utredning snarast. Det spelar ingen roll vad du som chef tror om händelsen, det viktiga är att starta en utredning. Det kan vara bra att han policy/process på ert företag där ni beskriver rutiner för hur en sådan utredning ska gå till samt vem eller vilka som ska leda denna. En process för detta innefattar ofta att HR och ev. facket kopplas in, att ev. annan person på företaget leder utredningen eller att man tar in en extern resurs som utreder händelsen. Man startar med att prata med den som uppger sig trakasserad och den som uppges ha trakasserat. Det är också vanligt att man pratar med vittnen, inhämtar information från mail, chattfunktioner i Teams/Slack, sms osv. Hur utredningen går till beror på ärendets art men en rutin för hur man hanterar detta ska innehålla flera olika alternativ så man bäst kan välja utredningsväg utifrån vad som framkommit.

En utredning kan visa på att trakasserier/sexuella trakasserier har skett och det kan vara så att det är aktuellt med polisanmälan ifall det framkommer ett brottsligt agerande. Tänk på att en polisanmälan och brottsutredning är ett eget hanterande men du som arbetsgivare kan inte vänta på detta utan du måste fullfölja din utredningsskyldighet enligt diskrimineringslagen.

En utredning kan också visa på omfattande arbetsmiljöproblem/mobbing/kränkande särbehandling och därmed kan utredningens resultat omfattas av Arbesmiljöverkets föreskrift om kränkande särbehandling och insatser enligt arbetsmiljölagens regelverk kan komma att behövas.

Men det kan också vara så att utredningen kommer fram till att trakasserier inte har skett.

När en utredning är klar ska man avsluta denna och delge resultatet för den som anmält trakasserier och den som uppges ha trakasserat. Avslut och delgivning ska ske även om man kommer fram till att trakasserier inte har skett.

Vad är trakasserier och vad är kränkande särbehandling?

Här kan du som arbetsgivare läsa hur trakasserier i diskrimineringslagen definieras och hur kränkande särbehandling i Arbetsmiljöverkets OSA-föreskriften (AFS 2015:4) definieras.

I diskrimineringslagen definieras det enligt följande:

trakasserier: ett uppträdande som kränker någons värdighet och som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder,

sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet

Arbetsmiljöverket reglerar också vad som gäller kring kränkande särbehandling och hur arbetsgivaren ur ett arbetsmiljöperspektiv ska agera. Detta beskrivs i OSA-föreskriften (AFS 2015:4) http://www.av.se på följande sätt. Notera att från 1 januari 2025 kommer dessa regler att återfinnas i AFS 2023:2 Planering och organisering av arbetsmiljöarbete - grundläggande skyldigheter för dig med arbetsgivaransvar. Men definitionen av kränkande särbehandling kommer att vara densamma, nämligen:

Kränkande särbehandling: handlingar som riktas mot en eller flera arbetstagare på ett kränkande sätt och som kan leda till ohälsa eller att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap.

Det är lätt att fastna i diskussioner om att försöka definiera vad som är vad. Men det främsta budskapet är att så fort du som arbetsgivaren får kännedom om händelser som en medarbetare uppfattat som trakasserier/kränkning så har du en skyldighet att utreda detta.

Det är inte ovanligt att när trakasserier utreds så uppdagas mobbing, kränkande särbehandling i en viss arbetsgrupp vilket gör att man som arbetsgivare och chef många gånger kan behöva arbeta med arbetsmiljöfrågor kring jargong, hur man uttrycker sig, hur man inkluderar eller inte inkluderar alla i en grupp etc. Man arbetar i enlighet OSA-föreskriften och arbetsmiljöfrågor – även om grunden startade i diskrimineringslagen. Återigen är inte det viktigaste att definiera vilken lag som gäller utan att agera.

Det kan vara värt att påpeka att det i diskrimineringslagen finns ett förbud mot repressalier – så att personer som anmält ev. trakasserier eller deltagit i en utredning därefter inte blir utsatt för repressalier. Det ska vara riskfritt att anmäla eller påtala händelser.

Vi har ovan beskrivit vikten av att ha en rutin för hur man på företaget ska hantera utredning av trakasserier. Av 3:6 Diskrimineringslagen kring aktiva åtgärder framhålls att arbetsgivaren ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier med anledning av detta.

Aktiva åtgärder

Här kan du läsa vad som gäller kring aktiva åtgärder i diskrimineringslagen. Dessa finns för att förhindra och motverka diskriminering.

Aktiva åtgärder är ett förebyggande och främjande arbete för att diskriminering ska motverkas men även för att lika rättigheter och möjligheter ska främjas. Lika rättigheter och möjligheter ska finnas för alla oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Arbetsgivaren ska undersöka, analysera, vidta förebyggande och främjande åtgärder och följa upp och utvärdera detta arbete. Arbetet med aktiva åtgärder ska ske fortlöpande och vara ett pågående arbete.

Arbetsgivarens arbete ska i denna del omfatta: arbetsförhållanden, bestämmelser och praxis om löner och andra anställningsvillkor, rekrytering och befordran, utbildning och övrig kompetensutveckling samt möjligheterna att förena förvärvsarbete med föräldraskap.

Notera att det även finns regler för lönekartläggning – läs mer här: Lönekartläggning och lönerevision (hrlegal.se)

Det finns även ytterligare regler om diskriminering i föräldraledighetslagen och lagen om förbud mot diskriminering av deltids- och tidsbegränsat anställda.

Om ditt företag har fler frågor eller funderingar kring detta ämne är ni varmt välkomna att höra av er för juridiskt råd och stöd. För medlemmar ingår juridisk rådgivning varje månad i ert abonnemang. Se mer här om ni önskar juridisk hjälp: Boka tid med jurist (hrlegal.se)